“Doppia leva” nelle concessioni per servizi bar-ristoro-vending, verità o leggenda?

I professionisti di Mvlexstrategy, nell’assistere sia in fase stragiudiziale che giudiziale aziende operanti nell’erogazione servizi bar-ristoro o vending presso enti pubblici (ospedali, scuole, ministeri, comuni e ecc.), più volte si sono imbattuti in bandi di gara per l’assegnazione di concessioni dove, al fine di determinare il punteggio finale, veniva, da una parte, premiato l’operatore che offriva il prezzo più basso relativo ai prodotti erogati al pubblico e, dall’altro lato, il prezzo più alto relativo ad un canone concessorio annuo o mensile (anche definito “ristorno”) a favore dell’ente pubblico.

Allorchè ci è capitato di analizzare bandi con regole di questo tipo che, in verità, sono la maggioranza, spesso le parti assistite hanno chiesto se il bando fosse legittimo in quanto in tale lex specialis sarebbe stata introdotta una cosiddetta “doppia leva”, ovvero un meccanismo che comprimerebbe i margini generati nella fase esecutiva della concessione eventualmente assegnata.

La domanda formulata dalle parti assistite era ed è “figlia” di una serie di articoli pubblicati in rete secondo cui un bando di questo tipo sarebbe automaticamente illegittimo proprio perché comprimerebbe in maniera ingiustificata e contra legem i margini degli operatori in quanto, da una parte, avrebbero meno ricavi determinati dal ribasso del prezzo e, dall’altro lato, avrebbero maggiori costi dovuti al rialzo del prezzo del canone concessorio. In pratica, secondo tali tesi un “effetto tenaglia” di questo tipo determinerebbe, come già precisato, l’automatica illegittimità del bando di gara.

La tesi è sicuramente suggestiva ma, ad avviso dello studio, infondata e frutto di una forzatura. Infatti non è assolutamente vero che i Giudici Amministrativi abbiano emesso pronunce con cui si è affermato che il bando di gara è automaticamente illegittimo ove vi sia la famigerata “doppia leva”. La verità è che una “doppia leva” o, addirittura e mutuando lo slogan coniato, una “tripla leva” (in quanto in alcuni bandi si richiede anche un agio a favore dell’ente proprietario della struttura ove opera l’ente pubblico che eroga il servizio pubblico) non determina in automatico l’illegittimità della lex specialis adottata dalla stazione concedente.

Per determinare se un bando di gara è illegittimo in quanto comprime i margini in maniera eccessiva ed antieconomica, non si dovrà semplicemente verificare se effettivamente vi sia una “doppia leva”, ma occorrerà verificare caso per caso se il bando sia conforme all’art. 165 D.lgs 150/2016 che, in estrema sintesi, prevede che la concessione debba garantire un equilibrio economico finanziario.

Occorrerà quindi predisporre un piano economico finanziario serio e completo attraverso il quale si accerterà se i margini dell’operazione siano eccessivamente compressi ove si applicassero le regole di gara adottate dalla stazione concedente. Ove tali margini siano effettivamente compressi eccessivamente, si potrà quindi intimare all’ente di annullare in autotutela il bando di gara e, in caso di diniego o inerzia da parte dell’ente, procedere giudizialmente mediante ricorso presso il TAR competente per ottenere sentenza di annullamento del bando ritenuto illegittimo. La circostanza che nel bando via sia una cosiddetta “doppia leva” può considerarsi quindi come un semplice indizio di antieconomicità ma non è una prova, come sostengono alcuni, di automatica illegittimità di detto bando.

Per tale ragione in Mvlexstrategy abbiamo sempre suggerito ai nostri assistiti di non seguire slogan semplici e semplicistici, ma di procedere mediante un approccio della problematica più scientifico attraverso analisi serie e complete che possano eventualmente dimostrare l’antieconomicità dell’operazione. Riteniamo infatti che, contrariamente a quanto da alcuni sostenuto, formulare un ricorso giudiziale davanti al T.A.R. articolando una censura di un bando di gara solo ed esclusivamente sulla presunta esistenza di una “doppia leva” non avrebbe serie probabilità di successo.

Riteniamo infatti che, contrariamente a quanto da alcuni sostenuto, formulare un ricorso giudiziale davanti al T.A.R. articolando una censura di un bando di gara solo ed esclusivamente sulla presunta esistenza di una “doppia leva” non avrebbe serie probabilità di successo.