Covid 19 e riduzione dei canoni concessori nel vending e nella ristorazione-bar: si applica solo la normativa emergenziale o anche quella ordinaria del D.lgs 50/2016? – Esempio di un caso pratico.
1. Introduzione e inquadramento fattuale e normativo
L’articolo analizzerà uno degli aspetti più critici che sono emersi nel corso della pandemia COVID 19 e che, a nostro parere, non è stato ancora totalmente risolto.
Come noto nel corso della fase più cruenta dell’emergenza pandemica si sono verificate delle chiusure parziali o addirittura totali di alcune strutture pubbliche tra cui in particolare le scuole di ogni ordine e grado. Tali chiusure hanno determinato l’impossibilità di adempiere per causa di forza maggiore alle concessioni finalizzate all’erogazione di servizi a favore di dette strutture pubbliche e quindi ha comportato delle riduzioni parziali o, in alcuni casi, totali di volumi d’affari di singole concessioni di servizi.
In particolare in studio abbiamo esaminato diversi casi di servizi di distribuzione di alimenti e bevande tramite distributori automatici (vending machine) o servizi bar-ristoro che si sono completamente interrotti per le ragioni ivi indicate.
All’inizio della pandemia abbiamo suggerito di sospendere il pagamento del canone concessorio previa lettera che giustificava tale sospensione unilaterale applicando la previsione dell’art. l’art.165, comma 6, del D.Lgs n. 50/2016 in cui si prevede che: “Il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto”. In pratica si comunicava all’ente che i fatturati si erano azzerati e che quindi occorreva procedersi ad un riequilibrio economico-finanziario attraverso apposita istruttoria e che quindi nel frattempo si sospendeva il pagamento dei canoni in attesa di detta istruttoria procedimentale.
Nel frattempo il legislatore è intervenuto il 19.5.2020 introducendo l’art. 28-bis del D.L. 34/2020 poi convertito con modificazioni dalla L. n. 77/2020, recante “Disposizioni in materia di concessioni per il servizio di ristoro tramite distributori automatici”. La norma richiamata stabilisce che: “In caso di contratti di appalto e di concessione che prevedono la corresponsione di un canone a favore dell’appaltante o del concedente e che hanno come oggetto il servizio di somministrazione di alimenti e bevande mediante distributori automatici presso gli istituti scolastici di ogni ordine e grado, le universita’ e gli uffici e le amministrazioni pubblici, qualora i relativi dati trasmessi all’Agenzia delle entrate ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 5 agosto 2015, n. 127, e dei relativi decreti, disposizioni e provvedimenti attuativi, mostrino un calo del fatturato conseguito dal concessionario per i singoli mesi interessati dall’emergenza epidemiologica da COVID-19 superiore al 33 per cento, le amministrazioni concedenti attivano la procedura di revisione del piano economico finanziario prevista dall’articolo 165, comma 6, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al fine di rideterminare, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e per il solo periodo interessato dalla citata emergenza, le condizioni di equilibrio economico delle singole concessioni.”
Da quel momento sono state quindi avviate istruttorie amministrative finalizzate a ricalcolare i canoni concessori dovuti applicando il metodo indicato dalla normativa emergenziale che, si noti, affrontava solo la tematica delle concessioni relative al servizio vending.
Abbiamo quindi effettuato degli studi e affrontato casi pratici che, come si vedrà si seguito, analizzano con spirito critico quanto esposto dalla norma emergenziale e i rapporti tra quest’ultima e la normativa ordinaria disciplinata dal Codice dei Contratti Pubblici, arrivando quindi alla conclusione che risulta possibile richiedere una riduzione maggiore rispetto a quella sancita dalla normativa emergenziale.
2. Disamina e suggerimenti pratici
Innanzitutto precisiamo che, dalla disamina della normativa ivi richiamata, in Mvlexstrategy abbiamo ritenuto che la disciplina emergenziale sia ancora applicabile e quindi suggerito di formulare anche successivamente un’istanza di avvio di procedimento finalizzato a deliberare sulla revisione del canone concessorio al fine di permettere il pregresso riequilibrio economico-finanziario.
Le istanze a cui abbiamo prestato la nostra consulenza in fase di predisposizione non si sono tuttavia limitate a richiamare la norma emergenziale, ma hanno avuto come obiettivo quello di far ottenere il riequilibrio economico finanziario dell’intera operazione spalmata sulla durata del contratto in quanto, come si esporrà di seguito, in una concessione i costi non sono solo i canoni in quanto vi sono una serie di costi incomprimibili (stipendi salvo aver attivato la cassa integrazione, utenze, beni strumentali e altri oneri gestionali fissi), con la conseguenza che, allorchè le attività verranno riavviate, occorrerà che il riequilibrio non si ottenga con il solo e semplice sconto del canone concessorio.
Le istanze formulate non si sono limitate a conformarsi alle previsioni della normativa emergenziale ma hanno avuto come obiettivo quello di ottenere un totale riequilibrio economico finanziario in forza del precitato art. 165, comma 6, del D.Lgs n. 50/2016, ovvero norma ordinaria e non emergenziale che deve essere sempre applicata.
Infatti se la norma emergenziale permette di ottenere uno sconto percentuale del canone commisurato alla medesima percentuale di riduzione del fatturato generato dalla singola concessione, la normativa del Codice dei Contratti Pubblici invece permette di ottenere un plus in quanto riteniamo che per ottenere il riequilibrio economico finanziario sancito dal Codice non ci si deve limitare ad applicare lo sconto previsto dalla norma emergenziale, ma viceversa occorre ottenere ulteriori sconti considerati altri elementi.
Passando ad una disamina più pratica della tematica, si rileva che per ottenere tale riduzione occorrerà procedere all’avvio della procedura amministrativa dove innanzitutto di formulerà un ricalcolo unilaterale del canone concessorio attraverso un criterio meramente matematico che poi non è altro che quello indicato dalla norma emergenziale; in pratica se il fatturato precedente era pari a 100 e ora è 40, conseguentemente il canone va riparametrato con la stessa proporzione, ovvero con una formula di questo tipo: precedente fatturato mensile :
fatturato mensile attuale = canone mensile concessorio : X
per X si intende il canone che si dovrebbe versare nel periodo emergenziale di calo di fatturato.
Il nostro innovativo suggerimento è stato quello di non limitarsi allo sconto canone commisurato al calo di fatturato, ma viceversa di chiedere, come altra richiesta formulata nell’istanza, una riduzione ulteriore da applicarsi sui canoni successivi, ovvero allorché il fatturato ritornerà ad un volume analogo al periodo prepandemico. Infatti per ottenere il riequilibrio economico finanziario non ci si può limitare a ridurre il canone concessorio in percentuale in quanto le poste di un impresa non sono solo i ricavi o, prendendo spunto da quanto indicato dal legislatore nella normativa emergenziale, il fatturato. Un’impresa allorché ottiene una concessione non si assume solo dei costi variabili (si pensi ai prodotti consumati in primis) che, in quanto tali, variano al variare del volume d’affari, ma si assume anche dei costi fissi e incomprimibili tra cui, per esempio, i costi per l’acquisto dei beni strumentali (nel caso di specie le vending machine o i banchi/beni strumentali dei bar-ristoranti) che poi verranno ammortizzati nel periodo di esecuzione della concessione, oppure i costi del personale che non potranno essere completamente compressi in caso di sospensione (o riduzione) del servizio e altri costi ancora.
E’ quindi evidente che per ottenere un riequilibrio economico-finanziario come imposto dal Codice dei Contratti Pubblici non ci si può limitare ad una riduzione percentuale.
Per tale ragione abbiamo formulato per i nostri assistiti delle istanze ad hoc specifiche in cui, oltre ad esporre la riduzione di fatturato che, in quanto tale, si comprova attraverso documentazione fiscale ed un mero calcolo aritmetico, si è dimostrato e argomentato attraverso il deposito di un apposito piano economico finanziario che i parametri sono mutati rispetto al PEF articolato in sede di ottenimento della concessione e che, quindi, per procedersi al riequilibrio economico finanziario (ovvero conformarsi al dato normativo) non si dovrà agire solo con lo “sconto” canone previsto dalla normativa emergenziale ma anche attraverso ulteriori riduzioni. Nei casi affrontati ovviamente si è verificata una certa opposizione da parte degli enti pubblici che si sono trincerati dietro alla mera applicazione della normativa emergenziale senza considerare la normativa ordinaria, tuttavia attraverso idonee contrattazioni si sono ottenute delle agevolazioni ulteriori oltre agli sconti aritmetici previsti dall’art. 28-bis D.L. 34/2020.
La tematica è particolarmente complessa e quindi prima di avviare un’istanza di questo tipo si suggerisce di effettuare delle analisi economico-finanziarie precise e dettagliate e quindi formulare l’istanza sulla base di elementi forti e difficilmente censurabili dall’ente pubblico.