L’accesso civico generalizzato nella fase esecutiva degli appalti

Negli ultimi tre anni il nostro studio ha ricevuto dalla propria clientela diverse istanze formulate da aziende concorrenti con cui richiedevano di accedere all’integrale documentazione relativa sia alla fase di gara in senso stretto, sia alla fase esecutiva del contratto ed in particolare alla documentazione contrattuale, fiscale e alle offerte formulate in sede di gara.

Nel corso degli anni si è compreso che l’obiettivo degli istanti era ed è quello di creare nel tempo un proprio data base per cercare di determinare quale sia il metodo adottato dalle aziende concorrenti in sede di stesura delle offerte tecniche ed economiche che poi verranno formulate. E’ evidente infatti che il riuscire a ricostruire quale potrebbe essere l’offerta (tecnica e economica) formulata dall’azienda concorrente determina un indubbio ed evidente vantaggio in sede di gara in quanto colui che è a conoscenza di tale dato potrebbe articolare un’offerta tecnica ed economica ad hoc sulla base dell’ipotetica offerta avversaria e quindi poter ottenere un punteggio migliore.

Tale modalità di accesso massiva e integrale alla documentazione di gara è stata denominata “accesso civico generalizzato” ed è stata introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 5, comma 2, del D.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, con cui è previsto che “chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione”.

La norma ivi indicata va comunque letta unitamente a quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), ovvero la disciplina specifica in materia di procedure ad evidenza pubblica. In particolare il Codice dei contratti pubblici disciplina l’accesso agli atti nelle procedure di affidamento all’art. 53 ove sancisce che “salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Nell’interpretazione delle norme ivi indicate e relativamente all’accesso generalizzato nelle procedure di evidenza pubblica, la giurisprudenza amministrativa ha sviluppato due contrapposte tesi. Da una parte c’è chi ha sostenuto che l’omesso richiamo da parte del Codice dei Contratti Pubblici (ovvero norma di provenienza comunitaria) determina l’automatica esclusione a tali procedure dell’istituto dell’accesso pubblico generalizzato (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5503 del 2 agosto 2019), dall’altra c’è chi ha ritenuto che la normativa sull’accesso è di ordine generale e quindi applicabile a tutte le procedure amministrative salvo le specifiche limitazioni previste dalla normativa (Consiglio di Stato, sez. III., 5.6.2019, n. 3780).

Tale contrasto giurisprudenziale risulterebbe essere stato risolto da una recente sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con cui è stato chiarito che, salve le specifiche limitazioni previste dall’art. 53, d.lgs 18.4.2016, n. 50, l’accesso civico generalizzato è consentito anche nelle intere procedure di gara ad evidenza pubblica tra cui la fase esecutiva contrattuale (Consiglio di Stato, ad. Plen, 2 aprile 2020, n. 10).

In particolare e per quanto interessa ai fini del presente scritto, il Supremo Giudice Amministrativo ha specificato che l’accesso civico generalizzato è ammissibile anche in ordine agli atti della fase esecutiva seppur con i limiti e le eccezioni introdotte dall’art. 5 bis, commi 1 e 2, del D.lgs. 14 marzo 2013, del d.lgs. n.33/2013. Pertanto occorre operare un bilanciamento, in concreto, tra il valore fondamentale all’accesso e quello della riservatezza, secondo un canone di proporzionalità .

Tale innovativo quadro normativo e giurisprudenziale ha indotto diverse aziende operanti nelle procedure ad evidenza pubblica ad effettuare, come già rilevato, massivi e reiterati accessi in procedure di gara al fine di acquisire dati economici e tecnici delle concorrenti. Proprio per evitare tale utilizzo a mio avviso distorto del meccanismo dell’accesso civico generalizzato, MVlexstrategy ha suggerito alle aziende assistite di articolare specifiche opposizioni alle domande di accesso generalizzato formulate dai concorrenti. In particolare le opposizioni vanno formulate evidenziando che l’accesso di azienda concorrente violerebbe specifici know how o brevetti, nonché metodi di computo del prezzo che sono anch’essi know how aziendali e quindi sussiste un interesse economico ad opporsi in conformità alle previsioni del precitato art. 5 bis, commi 1 e 2, d.lgs. n. 33/2013. Ovviamente tali opposizioni vanno articolate sulla base delle specificità del singolo caso e quindi non è possibile fornire suggerimenti analitici, si segnala tuttavia che un’articolazione predisposta in maniera dettagliata ha buone possibilità di successo, potendo quindi di indurre l’ente appaltante o concedente a rigettare la domanda di accesso formulata da azienda concorrente.

Ricordiamo comunque che l’accesso civico generalizzato deve essere sempre motivato e quindi, come insegna la giurisprudenza, non deve tradursi in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale (vedi Consiglio di Stato, 18.5.2021, n. 3842/2021). Riteniamo quindi che anche tale aspetto sia un elemento importante che debba essere indicato nell’eventuale atto di opposizione alla domanda di accesso formulata da azienda concorrente.