La sopravvenuta improcedibilità del ricorso in appello per omessa impugnazione del provvedimento di esclusione in una procedura ad evidenza pubblica
1. Premessa
L’odierno articolo analizza, attraverso la disamina di una causa patrocinata da Mvlexstrategy, il dibattuto e controverso tema relativo alla impugnazione del provvedimento di aggiudicazione da parte del soggetto escluso in una procedura di gara e, quindi, la tesi predominante secondo cui il soggetto escluso è onerato dall’impugnare il provvedimento di esclusione al fine di rendere procedibile/ammissibile il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione emesso a favore della società concorrente. La particolarità del caso esaminato è che la sopravvenuta improcedibilità/inammissibilità si è consolidata in grado di appello a seguito di una specifica scelta processuale avversaria.
Il caso concreto riguarda una procedura dal valore economico di €. 7.750.000,00 indetta dal Comune di Milano finalizzata alla concessione per la gestione del servizio distributori automatici – vending machine presso tutti gli uffici del Comune di Milano, gara che si è conclusa con l’aggiudicazione a favore della società di gestione assistita dallo studio. In particolare la concessione riguardava l’installazione e gestione di più di 700 distributori automatici di alimenti e bevande.
Nel corso di tale gara venivano escluse due aziende concorrenti che, prontamente, formulavano ricorso al TAR per la Lombardia avverso il provvedimento di esclusione. Le due aziende successivamente poi formulavano ulteriore ricorso al TAR per la Lombardia avverso il provvedimento di aggiudicazione a favore dell’azienda assistita dagli avvocati di Mvlexstrategy.
I ricorsi al TAR venivano quindi riuniti e decisi con sentenza n. 2107/2019 (che si allega in calce). Il TAR per la Lombardia entrava nel merito della controversia e accoglieva le tesi difensive dell’azienda assistita dallo studio con integrale rigetto dei ricorsi formulati dalle due aziende concorrenti.
Avvero tale sentenza una delle due concorrenti formulava atto di appello in Consiglio di Stato. Nel ricorso l’appellante decideva di rinunciare ai motivi di ricorso con cui aveva censurato il provvedimento che aveva disposto la sua esclusione e quindi concentrava le difese solo sui motivi di impugnativa del provvedimento di aggiudicazione.
L’aggiudicatrice si costituiva in giudizio con l’assistenza degli avvocati di Mvlexstrategy che, oltre a sviluppare le tesi difensive già esposte in primo grado, formulavano eccezione in via preliminare di sopravvenuta improcedibilità/inammissibilità del ricorso in grado di appello in quanto la ricorrente/appellante aveva unilateralmente deciso di rinunciare all’impugnativa del provvedimento di esclusione.
Come si vedrà compiutamente nel paragrafo successivo, il Consiglio di Stato con sentenza n. 6788/2020 (che si allega in calce) non esaminava il merito dell’atto di appello in quanto accoglieva l’eccezione processuale formulata dallo studio e quindi dichiarava l’improcedibilità dell’atto di appello con conseguente consolidamento del provvedimento di aggiudicazione a favore della parte assistita.
2. Analisi processuale
La sentenza del Consiglio di Stato ha una peculiarità che si esaminerà di seguito e si accoda alla giurisprudenza prevalente secondo cui l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione da parte di un soggetto escluso si deve considerare improcedibile in quanto tale soggetto è equiparabile al non partecipante e, quindi, l’eventuale impugnativa degrada ad un interesse di mero fatto che, in quanto tale, non viene considerato come legittimante a ricorrere con conseguente non procedibilità dell’eventuale ricorso per mancanza di una delle condizioni dell’azione.
A tale tesi si è contrapposta altra tesi minoritaria secondo cui anche il concorrente escluso possa impugnare l’aggiudicazione omettendo l’impugnativa del provvedimento di esclusione in quanto ha, attraverso la proposizione e accoglimento del ricorso, l’interesse concreto ed attuale ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e conseguentemente il rifacimento della procedura di gara a cui potrà partecipare per ambire ad ottenerne l’aggiudicazione.
La giurisprudenza anche di rango comunitario si è prevalentemente attestata sulla necessaria impugnazione del provvedimento di esclusione per rendere procedibile l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione.
Il caso di specie ha tuttavia una sua particolarità in quanto, a seguito dell’eccezione formulata, il Consiglio di Stato ha espresso un principio sicuramente condivisibile.
Il Supremo Giudice Amministrativo ha con la sentenza allegata chiarito che “la legittimazione a ricorrere (come l’interesse a ricorrere) è condizione dell’azione che deve sussistere all’atto della presentazione del ricorso ed essere mantenuta per tutto il giudizio e fino al passaggio in decisione della causa (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 26 ottobre 2020, n. 6520 e le sentenze ivi richiamate)” e conseguentemente ha ritenuto che la ricorrente “ha perduto la propria legittimazione a ricorrere avverso l’altrui aggiudicazione poiché, coperto dal giudicato in seguito ad acquiescenza espressa il capo di sentenza di primo grado di reiezione dei motivi proposti avverso la sua esclusione, è ora concorrente definitivamente escluso dalla procedura di gara”.
In pratica la scelta processuale assunta dall’appellante ha determinato il consolidamento del provvedimento di esclusione e quindi la sopravvenuta carenza di legittimazione a ricorrere con il conseguente effetto che l’appello, ammesso e non concesso che avesse un fondamento nel merito, ha subito un’interruzione preclusiva per mancanza di una condizione dell’azione.
3. Brevi considerazioni conclusive e suggerimento pratico
La decisione del Consiglio di Stato appare del tutto coerente con la peculiare fisionomia assunta dagli elementi dell’interesse e della legittimazione ad agire nell’ambito del processo giurisdizionale amministrativo e in particolare in quello relativo alle procedure ad evidenza pubblica.
Nelle procedure di appalto e concessorie l’aggiudicazione è il bene della vita che il partecipante intende ottenere attraverso la procedura di gara con conseguente interesse ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione a favore di azienda concorrente. Tuttavia tale legittimazione ad agire sussiste solo fintanto che il ricorrente rivesta la qualifica di concorrente, in quanto tale posizione lo differenzia rispetto a quella di qualunque altro operatore economico estraneo alla specifica vicenda amministrativa; per mantenere tale veste è quindi opportuno che un’eventuale esclusione sia impugnata prima dell’aggiudicazione o contestualmente se i termini processuali permettono un’impugnativa unica.
Sotto l’aspetto meramente pratico si suggerisce quindi di porre particolare attenzione sulle singole procedure di gara e quindi ove dovesse essere emesso un provvedimento di esclusione di considerare attentamente l’immediata impugnativa di tale provvedimento nei successivi 30 giorni dalla comunicazione in quanto, come già chiarito, l’eventuale non impugnativa determinerebbe l’impossibilità di censurare l’eventuale provvedimento di aggiudicazione a favore dell’azienda concorrente con conseguente consolidamento.
Ove si assuma la decisione di impugnare il provvedimento di esclusione e poi la successiva aggiudicazione sarà quindi importante essere poi coerenti nelle successive azioni e quindi evitare, come nel caso esaminato, di rinunciare alla impugnativa avverso l’esclusione successivamente in quanto una scelta di questo tipo determinerebbe con alta probabilità l’impossibilità di agire avverso l’aggiudicazione a favore dell’azienda concorrente.